Özgürlükler hukuku ve TMY'deki değişiklikler

Özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırları,
Terörle Mücadele sorunu bir devlet için esasen iki ucu keskin bir bıçak gibidir. Bir yönü ile, gereğinden fazla sert önlemler alındığında ve yasal düzenlemeler yapıldığında, özgürlüklerin aşırı ve totaliter bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurabileceği gibi, bir başka yönü ile de, yeteri kadar önlem alınmadığı takdirde, toplumsal düzeni alt üst edecek, toplumun can ve mal emniyetini ortadan kaldırabilecek, kaotik sonuçlar da doğurabilir.
Çünkü; Hukuk devleti esasına dayalı toplum düzenleri için en büyük tehlikeyi oluşturan terör eylemleri, kişi hak ve özgürlüklerinin kullanılması açısından bir tehdit oluşturmakta ve ayrıca, toplumun sosyal ve ekonomik bakımdan gelişmesini engellemektedir.
Tehlikenin ciddiyeti ve boyutu, yasal çerçevede alınması gereken önlemlerin ölçüsünü de belirlemektedir. Bu anlamda tehdit ve tehlike, bir insan grubunun gerçek anlamda bir toplum olmasını sağlayan içbarışı anlamına gelen kamu düzenine yönelik, gerçek bir tehdit ve/veya tehlike olmalıdır. Önlemler zorunlu ve tehlikelerle orantılı olmalı, zaman ve mekana ilişkin durum ve koşullar da dikkate alınmalıdır. Bu gereklilik ‘ölçülülük’ ilkesini ifade etmektedir..
Bu yönü ile özgürlük düşüncesinin hukuksal bir düzenlemeye dönüşmesi nazik bir durum arz etmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; hukuk, özgürlüğü korunmaya değer en yüce insani değer olarak görür. Bu anlamda hukuk, toplumu belli bir özgürlük anlayışına göre biçimlendirmek durumundadır. Sosyal ve normatif bir disiplin olarak hukuk, toplumda insan davranışlarını düzenler; bireylerin özgürlüklerini kullanış çerçevesini oluşturur.
Tüm bunlarla birlikte özgürlükler, toplumsal olarak paylaşılmak durumundadır. Paylaşılmış özgürlük ise, ‘sınırlıdır.’ Özgürlüklerin sınırlandırılması, özgürlüklerin kötüye kullanılmasını önlemek için kaçınılmazdır. Fakat her ne sebeple olursa olsun, bir hukuk devletinde özgürlüklerin sınırlandırılması, keyfi, makul olmayan ve ayrımcı bir karakter taşıyamaz.
Özgürlüklerin sınırlandırılması gereğini oluşturan en başlıca neden hiç şüphesiz ‘özgürlüklerin kötüye kullanılmasıdır.’
Özgürlüklerin kötüye kullanılması, bireylerin veya bir toplumsal oluşumun, onu amacından saptırıp hedeflerine aykırı bir alana yönlendirme çalışmalarını ifade eder. Bu anlamda kötüye kullanma, başkasına zara verme niyeti değil, meşru bir çıkarın yokluğu ve bir hakka ait amacın yadsınmasıdır. Bu kural Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir.
‘’ bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa, veya ferde bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya sözleşmede öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlandırılmalara tabi tutulmasını hedef alan bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya yönelik herhangi bir hak sağladığı şeklinde yorumlanamaz.’’
Terörle Mücadele Yasasındaki Değişiklikler ve Özgürlükler Hukuku Yönünden İncelenmesi
Özgürlükler hukukun bu temel prensipleri ışığında, tasarı halinde T.B.M.M’ye sunulduğundan bu yana toplumun çeşitli kesimleri tarafından ağır bir şekilde eleştirilen, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasında değişikliği öngören yasa, özgürlükler hukuku yönünden pek çok sakıncaları da bünyesinde taşımaktadır.
Kanunda yapılan değişiklik ile 1. maddedeki terör tanımı değiştirilmemiştir. Yasa terörü halen şu şekilde tanımlamaktadır: “Terör; baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devleti’nin ve Cumhuriyeti’nin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek” “her türlü” eylemlerdir.
Bu terör tanımlaması, çok geniş düzenlenmesi ve belirsiz ifadelerin yer almasından dolayı kanunilik ve hukuki kesinlik ilkelerini zedelemekte ve bu nedenle de ceza hukukunun gereklerinden olan açıklık ve kesinlik ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Değişiklik ile bir çok suçun kapsamı genişletilmektedir.
AB Uyum Yasaları çerçevesinde yapılan değişikliklerle, terör suçlarına “cebir ve şiddet” unsuru eklenmiş idi, Terörle Mücadele Yasasında yapılan değişiklikler ile,cebir ve şiddet içermeyen pek çok suç yeniden terör kapsamına dahil edilmiştir.
a)Değişikliğin 2. maddesinde “terör suçları” olarak sayılan suçlar arasında, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 316, 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar da, terör kapsamına dahil edilen suçlar arasında sayılmıştır.
Böylece daha önce cebir ve şiddet kullanılarak yapılan eylemler terör olarak tanımlanırken, bu düzenleme ile soyut ve içeriği doldurulamayan amaç suçu oluşturulmaktadır. Bu durumda her zaman idarenin içersinde yer alması muhtemel bir takım kötüniyetli kişiler, diledikleri kişi, grup veya kuruluşu, sivil toplum örgütlerini ve ticari işletmeleri dahi suçlayabileceklerdir.
b)Değişikliğin 3. maddesinde, “aşağıdaki suçlar, terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçu sayılır” denilerek, 50 madde sayılmaktadır. Bu şekilde yapılacak, doğruluğunun test edilmesi mümkün olmayan, amaca yönelik, bir takım subjektif değerlendirmeler ile, dönemsel olarak pek çok kişi, grup ve kuruluş terör suçlusu sayılabilecektir. Bu değişiklikler ile ülkede bir nevi cadı avı dönemi de başlamış olmaktadır.
Bu maddeyle mesela, YÖK’ü protesto, üniversite önlerinde her türlü protesto, “eğitim ve öğrenimin hakkı ile ilgili eylemler”, “başörtüsü yasağı kaldırılsın” denilmesi “suç işlemeye tahrik” maddesiyle cezalandırılabilir hale gelecektir.
c) Değişikliğin 6. maddesi ile, düşünce ve fikir özgürlüğü, kanaat açıklama ve basın özgürlüğü de kısıtlanmaktadır. Ayrıca daha önce para cezası öngörülen düzenlemeye hapis cezası da eklenmektedir.
Böylece, kamuoyuna terör suçlusu ilan edilenlerin, haklılığını veya suçsuzluğunu savunmak yasaklanarak, belki de subjektif bir değerlendirme ile yapılan işlem ve suçlamalar kamuoyunun bilgisinden kaçırılmak istenmektedir.
6. maddedeki bu değişiklik ile, her türlü gösteriyi, yürüyüşü “terör suçu” kapsamına almaya imkân verilmektedir. 6. maddesindeki terör örgütünün amacının propagandasının suç haline getirilmesi, her türlü gösteri ve yürüyüşünü terör örgütlerinin amaçlarıyla bağlantı kurulmasına yol açacaktır. Toplantı ve yürüyüşte, bir kişinin (provokatif amaçlı dahi olsa) terör örgütü lehinde slogan atması, toplantı ve yürüyüşe katılanların tamamını, terör suçlusu haline getirebilecektir.
d)Değişikliğin 7. maddesi ile, bir tüzel kişiliğin sonradan terör örgütü sayılması ile bu kuruma daha önceden yapılan yardımlar da, terör örgütüne yardım olarak kabul edilebilecek ve yardımı yapan herkes suçlanabilecektir.
Mesela, yıllar sonra, bir dernek veya vakfın, terör suçlaması sebebiyle kapatılması halinde, kapatılan dernek veya vakfa, kurban derisi bağışında bulunmuş biri, terör örgütüne finans sağlamaktan yargılanabilecek ve mahkûm olabilecektir. Hatta, ‘Fon, kullanılmamış olsa dahi fail aynı şekilde cezalandırılır’ denilerek, düzenleme kabul edilemez boyutlara taşınmıştır.
e)Yine, ‘belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.’ Denilerek, herhangi bir kurumda, provakatif bir biçimde olsa dahi, yapılacak bir eylem, dönemsel ve subjektif bir değerlendirme ile bile terör eylemi sayılırsa, kurumun izni olmasa da, kuruma teröre karışmış muamelesi yapılabilecektir. Kurum kapatılacak ve mallarına el konulacaktır.
f) Değişikliğin 10. maddesi ile, her hukuk devletin kutsal sayılması gereken, savunma ve müdafii hakkı da kısıtlanmaktadır. Gözaltı süreleri, müdafii ile görüşme hakkı ve benzeri pek çok sanık hakkı engellenmek istenmekte ve/veya Cumhuriyet Savcısının insafına bırakılmaktadır. Müdafiinin dosyayı incelemesi ve/veya dosyadan örnek alması dahi Cumhuriyet Savcısı tarafından engellenebilecektir. Hatta avukatlık kanunu tarafından koruma altına alınan, sanığın müdafiine verdiği veya müdafiince bu sanığa verilen belgeler de hakim tarafından incelenebilecektir. Bu şekilde, savunmanın mahremiyeti de zedelenmiş olacaktır.
g) ‘Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve kolluk görevlileri ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin, bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi olarak belirlediği en fazla üç avukatın ücreti ödenir ve bunlara avukatlık ücret tarifesine bağlı olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili kuruluşların bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır.’ denilerek, görevi kötüye kullanmakla suçlanan kamu görevlilerinin, avukatlık ücretleri dahi kamu tarafından karşılanarak, adeta bir koruma şemsiyesi altına alınması sağlanmaktadır.
h) Değişiklikte yer alan 15. maddede, ‘’Operasyonlarda ‘teslim ol’ emrine itaat etmeyerek silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk görevlileri, tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçü ve orantıda doğruca ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanmaya yetkilidirler.” Denilmektedir.
Bu madde akla, daha önceki terörle mücadele yasasında yer alan ve 1999 yılında yaşam hakkına karşı bir tehdit oluşturduğu için Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen (1996/68E; 1999/1K) maddenin değiştirilerek yenilenmesi düşüncesini getirmektedir.
Kuvvet kullanılmasının uluslar arası hukukta kabul edilmiş standartı, belirtilen kuvvetin sadece orantılı ve gerekli olduğunda kullanılması ve silahın kullanılmasının “sadece hayatını korumak için kaçınılmaz olması halinde” izin verilebilir olması şeklindedir.
Netice itibari ile, bir hukuk devletinde, özgürlükler esas, sınırlamalar istisnadır. Özgürlüklerin sınırlandırılmasın en temel prensibi ‘ölçülülük’ esasıdır.
Ceza hukukunun evrensel kuralı, Cezai sorumluluk için her şeyden önce bir eylemin varlığının gerekliliğidir. Eylem yoksa, cezai bir sorumluluk ta yoktur. Niyetler ve amaçlar araştırılarak, subjektif değerlendirmelere tabii tutularak suç ve ceza oluşturulamaz. Terörle Mücadele Yasası bu şekliyle amaç suçu ihdas etmektedir. Yasa ile, İfade ve kanaat özgürlüğü ile basın özgürlüğü ciddi kısıtlamalara uğramıştır.
Yine Terörle Mücadele Yasası ile, kamu otoritesini elinde bulunduranlarca, subjektif veya art niyetli değerlendirmeler ile, bir tehdit oluşturacağı endişesine uğrayan, modern demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olan sivil toplum kuruluşları ve yapıları hedef haline getirilmektedir.
Yasa kanaatimizce pek çok yönden, Anayasanın 38. maddesince düzenlenen ‘ suçluluğu sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağı’ kuralını ihlal etmektedir.
(8 EKİM 2006 TARİHİNDE www.haber10.com da yayımlanmıştır.)