HUKUK BU İŞE NE DİYOR? BAŞÖRTÜSÜ YASAĞI SORUNU, İNSAN HAKLARI VE HUKUK

Başörtüsü sorunu, ülkemizde periyodik olarak kronikleşen ve özellikle son yıllarda adeta kangren haline dönüşen bir yara halini almıştır.
Artık bu sorunu, insan haklarına ilişkin hukuki bir bakış açısıyla ele almak gerekmektedir.
Bu yazıda söz konusu mesele öncelikle laiklik ilkesi, ikinci olarak insan hakları, üçüncü olarak kamu hizmeti teorisi son olarak da pozitif hukuk açısından ele alınacaktır.

1-) LAİKLİK İLKESİ VE BAŞÖRTÜSÜ
Başörtüsü yasağının en önemli dayanağı olarak 'Laikilik' ilkesi gösterilmektedir.
Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti'nin laik bir devlet olduğunu belirtmekle birlikte(madde 2), ne Anayasada ne de her hangi başka bir kanunda laikliğin tanımı verilmediği gibi, anayasada başörtünün laikliğe aykırı olduğu yönünde de herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Öncelikle Laikliğin nasıl doğduğu, nasıl bir evre geçirdiği ve günümüzde hangi anlamda ve ne yönde kullanıldığı Fransa ve Türkiye örnekleri her iki ülkenin yüksek yargı organlarının kararlarının karşılaştırmalarıyla birlikte incelenecektir.

A-FRANSA ÖRNEĞİ
1-Tarihsel Gelişim
Seküler (dindışı) alan ile dinsel alan arasındaki ilişkinin düzenlenmesi için devlet tarafından kullanılan özel bir aygıt olan laiklik, 1789 Fransız ihtilali ile ortaya çıkmıştır.
Dinsel alanla seküler alan arasında kapitalizm ve aydınlanma düşüncesinin doğuşuyla ortaya çıkan mücadele, çoğu batı ülkesinde normal bir seyir izlerken; Fransa'da kilisenin kendi iktidar alanındaki hiçbir konunun siyasi iktidara taşınmasına izin vermemesi ve siyasi alanı etkilemekten hatta kullanmaktan vazgeçmemesi nedeniyle devrimsel bir nitelik almıştır.
Devrimden sonra Fransız laiklik anlayışı iki tarihsel devreye ayrılabilir:
Birinci devre, devrim sonrası iktidarın kilisenin tüm faaliyetlerini kısıtladığı ve hatta yasakladığı 18.yy sonlarından 19.yy sonlarına kadar devam eden 'militan' laiklik anlayışın egemenlik devresi; ikinci devreyse, din ve devletin birbirinden ayrıldığı devredir.
2-Fransız Yargısının Başörtüsü Meselesine Yaklaşımı.
80'li yıllardan sonra başlayan dine dönüş olgusuyla birlikte halkının önemli bir bölümünün İslamiyeti seçme yoluna gitmesiyle, Fransa bu konu ile ilk kez karşı karşıya kalmıştır.
Fransız yargıtayı bu konuda iki kez görüş belirtmiş (1989), ilkinde Milli Eğitim Bakanı Danıştaydan görüş istemiş, ikincisinde de bu konu bir uyuşmazlık olarak Yüksek Yargı Kurullarının karşısına gelmiştir.(1992)
Fransız Danıştayıının bu konudaki görüşü özetle şöyledir:
"Öğrencilerin dini inançlarını okul içinde de ifade etmeleri vicdan özgürlüğünün bir gereğidir ve bir dini aidiyeti sembolize eden işaretin salt taşınması fiili, laikliğe aykırı değildir. Bu serbest taşıma ancak somut bir kamu olayını aksatıyorsa hukuka aykırı olabilir."

B-TÜRKİYE ÖRNEĞİ
Her şeyden önce, Batıda görülen kilise (dini kurum) ve siyasi otorite arasındaki çatışmanın İslam dünyasında görülmemesi ve yine İslam tarihi içerisinde Hristyanlık tarihinde görüldüğü gibi mezhep ve din çatışmalarına pek sık rastlanmaması dolayısıyla Laiklik gibi bir kurumun ülkemiz açısından gerekliliği tartışmaları bir yana, bugün toplum-devlet çatışmasının en temel noktasını oluşturmasının altında siyasi iktidarın, laikliği modernleştirme projesi yatmaktadır.
Bu anlamda, laiklik dinin bir antitezi olarak algılanmaktadır. Ve dinin toplumsal hayattaki her türlü etkisinin yasaklanması ve onun yalnızca kişinin içsel alanına hapsedilmesi anlayışı iktidar odaklarınca hakim görüş olarak kabul edilmektedir. Hatta daha da ileri gidilerek, ya laikliği bir tür modern din gibi algılama ve bunu hayat tarzı haline getirerek tüm yurttaşlara dayatma ya da mevcut dinin çağın koşullarına uymadığını düşündükleri bazı kurallarının (!) yadsınmasını bireylere empoze ederek, dinin bir tür 'light' versiyonunu topluma kabul ettirme eğilimi içine girilmiştir.
Bu laiklik anlayışı yukarıda bahsini ettiğimiz Fransa daki birinci dönem "militan" laiklik anlayışına uymaktadır.
-Türk Yüksek Yargı Organlarının Konuya Bakışı-
Burada Anayasa mahkemesinin 1989 tarihli ünlü türban kararı incelenecektir. Yüksek Mahkeme sözkonusu kararda kısaca, laikliği din ve vicdan özgürlüğünün bir tür antitezi olarak algılamaktadır. Laikliğin din olgusu karşısında tarafsızlık gibi bir özelliğinin olmadığı kanısında olduğu gibi bir izlenim vermektedir.
Bu karar birkaç yönden yanlıştır:
1- Anayasal bir ülkede anayasa mahkemesinin görevi, yeni hak mahrumiyetleri oluşturmak değil, bilakis yasama organından gelebilecek hak ve özgürlüklerin aleyhindeki düzenlemerin önüne set çekmektir. Bu anlamda Anayasa Mahkemesi yorumlarında kısıtlayıcı değil özgürlükçü olmalıdır.
2- Anayasa nın 13. Maddesine göre, temel haklar ancak, 'kanunla' sınırlanabilir. Ve yine aynı maddeye göre 'temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz'. cümlesi bu anlamda bir ölçü oluşturarak laiklik nedeniyle olsa dahi sınırlamanın da sınırını belirlemektedir.
3- Ve yine belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi kararları madde 153'e göre bağlayıcıdır. Ancak aynı maddenin bir başka cümlesine göre bir kanun veya kanun hükmünün iptal edilmesi üzerine bir boşluk doğarsa Anayasa Mahkemesi 'kanun koyucu gibi hareket ederek yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.'
Türkiye nin bu militan laiklik anlayışına karşın, modern dünyada bugün laikliğin işlevi, bir yandan belli bir inancın bu inanca teorik olarak mensup olup gereklerini yerine getirmeyenler veya diğer inananlar üzerine baskı yapılmasını engellemek diğer yandan da kamu düzenine zarar verilmemesi şartıyla dini inancın gereklerinin yerine getirilmesini engelleyecek tüm kısıtlamaları, ortadan kaldırmak suretiyle inanç ve vicdan özgürlüğünü sağlamak olarak anlaşılmaktadır.

2-)İNSAN HAKLARI VE BAŞÖRTÜSÜ SORUNU
İnsan hakları, bir insanın doğuştan getirdiği ve daha sonra kazandığı donanımları hangi şartlar altında olursa olsun bütün bireylerin kullanabildiği üstün ahlaki haklardır.
Kişilerin din, dil, ırk, etnik köken, felsefi inanç vs. farklılıklarına rağmen bütün insanlar insan olmak bakımından aynı haklara sahiptir.
Bu anlamda insan hakları kavramının öznesi bireydir. Hiçbir kollektif grup (devlet, cemaat, dernek, toplum, sendika vs.) insan hakları kavramının öznesi olamaz. Tüm bu sosyal organizasyonlar ancak bireye atıf yaparak meşruluk kazanabilir.
Çoğu insan hakkı ise en temel antolojik gerçek olan 'özgürlük'ten türer. Bu bağlamda özgürlük haklarının temelindeyse 'tercih özgürlüğü' yatmaktadır. Seçim yapmak, kişiyi insan kılan en temel özelliktir. Kişiler tercihlerde bulunurken çok farklı referanslardan yola çıkabilirler, bunlar felsefi,dini ve ideolojik değerler veya daha başka şeyler olabilir.
Konu hak ve özgürlükler olunca 'saygı' terimi zorunlu olarak takdir, tazim ve beğenme ifade etmez. Bu anlamda haklara saygılı olmak demekse sakini sembolizmini, anlamını onaylamasak bile, hakların kullanımına rıza göstermek ve müdahale etmemek demektir.
Bu zorunluluk daha çok devleti ilgilendirir. Çünkü devlet, hak sahibi bireylerin, felsefi ve ideolojik saiklerinin tanınması ve güvence altına alınması; (müdahaleye engel olunması) yükümlülüğündedir.
Yukarıdaki tahlil açısında bakılınca 'başını örtmek' bazı kadınlar için bir tercihtir. Hiç kimse onların başörtüsünü takma saiklerini araştırarak onları yargılamak ve mahkum etmek hakkına sahip değildir. Devlet onların bu tercihlerine saygı göstererek bu tercihlerinin güvencesi olmak zorundadır.

3-)KAMU HİZMETİ TEORİSİ AÇISINDAN BAŞÖRTÜSÜ YASAĞI Bu bağlamda konuyu ikiye ayırarak inceleyeceğiz;
A)Kamu hizmetinden yararlananlar yani öğrenciler açısından
B)Kamu hizmeti verenler yani kamu görevlileri (memurlar) açısından

A-)Kamu hizmetinden yararlananlar yönünden
Burada eşitlik ilkesi büyük önem arzetmektedir. Eşitlik ilkesi hem sözkonusu kamu hizmetinden yararlanmak için önceden belirlenmiş objektif şartları taşıyan herkesi kapsar hem de sürekliliği yani bir kamu hizmeti hukuka uygun olarak ortadan kaldırılmadıkça bu yararlanmayı sürdürme ve hizmetin düzgün işlemesini isteme paklarını kapsar.
Yani, eşitlik ilkesinin bir gereği olarak, durumları aynı olan vatandaşlar arasında hizmetten yararlanmaya başlama ve yararlanmanın şartları ve içeriği bakımından bir ayırım yapılamaz.
Bu bağlamda,en temel insan haklarından ve yine en temel kamu hizmetlerinden yararlanmak isteyen başörtülü öğrencilerin diğer herkes gibi sınav v.s. şartları yerine getirerek öğrenim görmek istemelerinin en temel insan haklarından olan din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü v.s. özgürlüklerinin doğal bir yansıması olan başörtülü olmalarından dolaylı eğitim ve öğrenim hakkının ellerinden alınmak istenmesinin anlamsızlığı ortadadır.
B)Kamu görevlileri yönünden
Kamu hizmetlerinden yararlananlardan farklı olarak kamu görevlileri hizmetin yürütülmesi esnasında tarafsız olmakla yükümlüdürler
Bu yükümlülük 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu nun 7. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre memurlar,"görevlerini yerine getirirken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı yapamazlar.
Ancak Başörtüsü takan her bir kamu görevlisinin hizmetin yürütülmesi esnasında mutlaka dinsel inanç ayırımı yapacağını söylemek kuşkusuz mümkün değildir. Böyle bir yaklaşım, önyargıdan öteye geçemez. Bu tür bir iddianın hukuki bir anlam ve izah tarzı mümkün değildir.

4- TÜRK POZİTİF HUKUKU AÇISINDAN BAŞÖRTÜSÜ SORUNU
Öncelikle konunun anayasal temel haklarla ilişkisini açıklayacak daha sonraysa meseleyi yürürlükteki mevcut yasalar çerçevesinde inceleyeceğiz.

A-Anayasal Durum
a- Kişinin maddi ve manevi dokunulmazlığı: Anayasanın 17. Maddesi herkesin 'maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına' sahip olduğunu belirtmiştir. Başörtüsünün bireysel bir tercih olduğu ve kişinin manevi varlığını geliştirme hakkının bireysel tercihleri de kapsadığı açıktır.
b- Kanun önünde eşitlik: Anayasanın ilgili maddesi, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." der. Aynı maddenin son fıkrası da "devlet organları ve idari makamların, bütün işlem ve eylemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda olduğu"nu belirtmektedir.
Başörtülü oldukları gerekçesiyle eğitim ve öğrenim haklarından mahrum bırakılan bayanların 'kanun önünde eşitlik' prensibine aykırı bir durumla karşı karşıya bırakıldıkları ve bu yüzden idarenin bu tür eylem ve işlemlerinin sözkonusu anayasa ilkesinin açık bir ihlali anlamını taşıdığı çok açıktır.
c- Din ve vicdan özgürlüğü : Anayasanın gerek yukarıda açıklamış olduğumuz 13. maddesi gerekse 24. Maddesi (herkes dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.) din ve vicdan özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bu özgürlülük Türkiye'nin altına imza koyduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de güvence altına alınmıştır. Ve sözkonusu sözleşmede belirtildiği gibi bu özgürlük "İnancı izhar veya açığa vurma hakkını da kapsar.
Başörtüsü takan bir bayan bunun İslam dininin bir gereği olduğuna inandığına göre burada inancın dışa vurulması sözkonusudur. Ve bu hakkı yukarı da belirtildiği gibi güvence altına alınmıştır.
Laik bir devletin dinin gereklerinin neler olduğunu belirleme gibi bir görev veya yetkisinin de bulunmadığı göz önüne alındığında ihlal daha belirgin bir şekilde ortaya çıkmaktadır.
d- Eğitim - Öğrenim Hakkı: Anayasa nın 42. Maddesi "Kimse eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz" demektedir. Aynı maddenin devamında ise "Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür" denilmesine rağmen kılık kıyafetinden dolayı insanların en temel haklarından olan eğitim ve öğrenim hakkından mahrum bırakılmaları anayasaya aykırı olmakla birlikte bazılarının üzerine vazife olmayan şeylerle de uğraştıklarını ortaya koymaktadır.
Açıkça görülmektedir ki, kamu hizmetlerinden yararlanmada genel geçer ve temel bir kural olan 'eşitlik' ilkesinin ihlali anlamı taşıyan başörtüsü yasağı aynı zamanda anayasanın bir çok maddesinin ihlali anlamını da taşımaktadır.


B-YASAL DURUM
Türk pozitif hukukunda bir kanun veya düzenleyici işlem hükmü, öğrencilerin başörtüsü takmasını yasaklamamaktadır. 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanununa 3670 sayılı kanunla eklenen ek 17.madde ile "yürürlükteki yasalara aykırı olmamak koşulu ile yüksek öğretim Kurumlarında kılık-kıyafet serbesttir." kuralı getirilmiştir. Ve bu kanun hükmü halen geçerli bulunmaktadır.
Fakat uygulamada çoğu kez başörtüsü takan öğrencilere Y.Ö.K. Disiplin Yönetmeliğinin öğrencilik sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsıcı nitelikte davranışı (madde 7 bent A) ve öğretim kurumlarındaki çalışma düzenini bozucu hareket (madde 7) gibi hükümler dolayısıyla kınamadan okuldan uzaklaştırma cezasına varıncaya kadar disiplin cezaları verilmektedir.
Ancak şu genel bir hukuk kaidesidir ki,bir ceza verilirken hem "tipiklik"unsuruna hem de "kanunsuz suç olmaz" ilkesine riayet etmek şarttır.
Bu demektir ki, yükseköğretim kurumlarında başörtüsü takmayı yasaklayan bir kural ya kanunla ya da kanunun açıkça yetki verdiği düzenleyici işlemle konulmalıdır.
Ayrıca, salt başörtüsü takma fiilini "öğrencilik sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikteki davranış" sayarak disiplin cezası vermek, tipiklik unsuruna riayet etmemek anlamına gelmektedir. Tipiklik unsuru demek, hangi fiile ceza verileceğinin daha önce belirlenmesi ve müeyyideye bağlanmış olan bu fiilin bu kurumlarda belirtilen tarife açık ve net olarak uyması demektir. Tipiklik özelliği, herhangi bir fiile genel ve soyut bazı kurallara dayanılarak keyfi yorumlarla keyfi uygulamalara ve cezalandırmalara yol açmamak ve hukuki güvence sağlamak amacını güder. Hukuk devletinin tanığı hukuki güvencelerin olmadığı sistemler ise zorba polis devleti olmaktan öteye gidemezler.
Görülüyor ki, uygulamadaki başörtüsü yasağı, ne laiklik ilkesi, ne insan hakları, ne kamu hizmeti teorisi ne de halen geçerli pozitif hukuk kurallarına uygundur.
Sorunun çözümü toplumsal gerilimler ve çatışmalardan medet umarcasına tek kimlikli, tek kültürlü tek tip bir toplum dayatmalarından vazgeçerek, ülkemizin çok kimlikli, çok kültürlü çoğulcu toplum yapısından kaynaklanan değişik ideolojik ve yaşam tarzları benimseyen toplumsal gruplar arasındaki toplumsal uzlaşma ve iç barış için insan hakları, hukuk ve özgürlükler doğrultusunda yeni bir yapılanma ve yeni bir toplumsal sözleşmeden geçmektedir.